Le fonds de commerce est défini comme l’ensemble des biens affectés à une activité et permettant à un commerçant de constituer et d’exploiter une clientèle. Il est composé d’éléments corporels tels que le matériel et la marchandise, et d’éléments incorporels comme l’enseigne, le droit au bail, le nom commercial ou encore la clientèle. Le fonds de commerce peut être apporté en société, loué, cédé, ou donné en garantie.
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Le droit au bail, composante du fonds de commerce, appartient au locataire du fonds et lui permet d’occuper les locaux et de bénéficier d’un droit au renouvellement. Il a une valeur patrimoniale puisque le locataire peut céder son bail à titre onéreux. Si le locataire a fait une demande de renouvellement et que le propriétaire n’a pas apporté de réponse, ce dernier sera obligé de renouveler le bail sinon il devra payer une indemnité d’éviction au locataire.
La différence entre ces deux notions apparaît clairement lorsqu’une cession est envisagée. La cession du fonds de commerce implique une cession de la totalité de l’activité exploitée, elle inclue donc la cession du droit au bail. En revanche, il est tout à fait possible de céder les éléments du fonds séparément. La cession de droit au bail entraîne uniquement la cession du contrat de bail, il s’agit tout simplement d’un changement de locataire.
L’autre différence majeure réside dans l’accord du bailleur. Lorsqu’un exploitant de fonds de commerce cède entièrement son fonds à un autre individu qui reprendra l’activité et la clientèle, il n’est pas nécessaire de demander l’accord du bailleur. La cession de droit au bail qui compose le fonds ne requiert donc pas l’autorisation du bailleur.
Toutefois, des clauses spécifiques peuvent être insérées dans les baux commerciaux précisant que la cession soit effectuée devant notaire ou que le bailleur doive participer à l’acte de cession. Ces clauses sont très fréquentes. Les baux commerciaux peuvent également prévoir une clause interdisant la cession du bail par le locataire, sans que cela s’accompagne de la cession du fonds de commerce. Des exceptions légales existent : associé unique d’une EIRL, droits à la retraite, pension d’invalidité etc.
Mais alors, quel choix est le plus adapté ? Lorsque la cession du droit au bail est impossible pour cause de refus du bailleur (dans le cas où une clause prévoyait son accord préalable), vous pouvez opter pour la cession de fonds de commerce. Il s’agit de contourner la cession du droit au bail afin d’obtenir les effets désirés. Il faudra cependant que l’acheteur reprenne l’activité de l’ancien locataire (même activité et même clientèle). La cession devra être organisée afin que le bailleur ne puisse pas la contester.
Les formalités de cession d’un fonds de commerce sont plus importantes. Pour les entreprises comportant jusqu’à 249 salariés, ces derniers doivent être informés dans les deux mois précédent la conclusion du contrat de vente. Une déclaration en mairie est également obligatoire car si le bien cédé est situé dans la zone de sauvegarde des commerces et de l’artisanat de proximité, la commune peut détenir un droit de préemption, ce qui lui permet de l’acheter en priorité. Vous devrez ensuite effectuer la publication d’un avis de cession du fonds dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours suivant la vente.
L’acquéreur du fonds devra ensuite enregistrer l’acte de cession auprès des services des impôts. Il devra ensuite s’adresser au CFE dont il dépend pour effectuer notamment l’immatriculation au RCS. Il faudra également publier la vente du fonds de commerce au BODACC dans les 15 jours de la signature de l’acte de vente.
Les formalités de cession d’un droit au bail se traduisent par la signification par huissier de l’acte de cession envers le bailleur. Il faudra également que le locataire recueille l’acceptation du bailleur par acte notarié sauf si la cession est constatée par acte authentique auquel le bailleur participe. Cette cession fera également l’objet d’une d’annonce légale publiée dans un journal habilité du département où est situé le fonds de commerce.
