Poursuivant son œuvre de mutation du contentieux contractuel, le Conseil d’Etat a rendu un avis le 11 mai 2011 (soc. Rebillon Schmit Prevot, n° 347002) qui, s’il n’a pas le caractère novateur de certaines décisions récentes (cf. notamment CE 11 mars 2011, commune de Bézier, req. n° 304806), n’en présente pas moins une grande portée pratique pour les acteurs de la commande publique.
Pour comprendre la portée de cet avis, il faut rappeler que le Conseil d’Etat a introduit, par l’arrêt Tropic Travaux Signalisation du 16 juillet 2007 (req. n° 291545), une nouvelle possibilité de recours : « tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ».
Ce recours permet donc à un candidat évincé, à titre principal, de contester la validité d’un contrat, et, à titre subsidiaire, de formuler des conclusions indemnitaires pour obtenir réparation des droits lésés.
L’arrêt subordonne la recevabilité du recours à une condition de délai : « ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».
Si le recours s’est ensuite développé, restaient en suspens des questions quant aux conditions dans lesquelles les conclusions indemnitaires pouvaient être formulées. Rappelons en effet que l’article R. 421-1 du Code de justice administrative dispose que : « Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. ».
L’une des questions posées était donc de savoir si les conclusions indemnitaires devaient respecter l’article R. 421-1, et être précédées d’une demande préalable pour faire naître une décision liant le contentieux. L’autre question était de savoir si les conclusions indemnitaires étaient subordonnées au respect du délai de deux mois prévu par l’arrêt du 16 juillet 2007.
La problématique est importante: le non respect de l’article R. 421-1 est sanctionné par l’irrecevabilité des conclusions. Cette formalité pouvait également s’avérer quasi impossible à mettre en œuvre si le délai de recours de deux mois, prévu par l’arrêt Tropic, s’appliquait aux conclusions indemnitaires, étant rappelé qu’une décision implicite de rejet ne naît qu’au terme d’un silence de deux mois de l’administration après une demande préalable.
La jurisprudence n’avait pas tranché clairement jusqu’alors. L’absence de demande préalable a pu entraîner le rejet de conclusions indemnitaires (TA d’Orléans 27 mai 2008, soc. Arima Consultants, req. n° 0704464). En sens contraire, il a été jugé « que le concurrent évincé qui a saisi le juge de la validité du contrat de conclusions indemnitaires n'avait pas à faire précéder ces conclusions d'une demande indemnitaire préalable devant l'administration » (CAA Marseille 15 octobre 2009, ERSD c/ commune d’Avignon, req. n° 07MA03259).
L’avis du 11 mai 2011 apporte deux enseignements mettant fin aux interrogations.
D’une part, le Conseil d’Etat confirme que les conclusions indemnitaires déposées dans le cadre d’un « recours Tropic » doivent être précédées d’une demande préalable permettant de lier le contentieux : « La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est en revanche soumise, selon les modalités du droit commun, à l’intervention d’une décision préalable de l’administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d’instance, sauf en matière de travaux publics ».
La décision liant le contentieux peut intervenir « en cours d’instance », c'est-à-dire qu’une fois la demande préalable formulée, les conclusions indemnitaires peuvent être déposées sans attendre une décision de l’administration, qui naîtra ensuite.
D’autre part, l’avis précise que « la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n’est pas soumise au délai de deux mois suivant l’accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou son annulation ».
Cette dernière précision est essentielle : le requérant qui a déposé uniquement des conclusions pour contester la validité du contrat, mais qui n’a pu, faute par exemple de pouvoir chiffrer une demande préalable, déposer des conclusions indemnitaires, pourra le faire en cours d’instance sans que le délai de deux mois de l’arrêt Tropic ne lui soit opposable. Seul importera le fait que le requérant ait formulé une demande préalable, et sous réserve du cas où sont en cause des travaux publics, où une telle demande est inutile.
Précisons également que l’avis confirme, ce qui était généralement admis, la possibilité d’engager uniquement un recours indemnitaire, sans conclusions contestant la validité du contrat.
Les requérants disposeront donc désormais d’une plus grande souplesse dans l’organisation de leurs recours. Les pouvoirs adjudicateurs devront, en revanche, prendre garde au fait que des conclusions indemnitaires pourront être tardivement déposées, y compris alors qu’un recours contre le contrat sera déjà engagé depuis plusieurs mois, voir plusieurs années.
Pierre-Alexis Ramaut
Avocat
Cornet Vincent Ségurel
